音乐会成为下一个电子书吗?——对苹果公司在音乐产业行为的反垄断分析

III. 反垄断分析

A. 联合拒绝交易／平行排除

反垄断分析中的首要问题在于：广泛存在的排他性安排，或对基于广告收入模式的流媒体服务的拒绝交易行为，是否构成一种平行排除，或是否依据 Northwest Stationers一案确立的判例法理，构成违反《谢尔曼法》第一条的联合拒绝交易。值得特别指出的是，该理论所蕴含的潜在责任并不限于苹果公司，而且同样可能及于唱片公司本身。

近几十年的 Toys “R” Us诉讼为此类案件可能呈现的形态提供了有益参照。2000 年代初期，Toys “R” Us 因应折扣仓储俱乐部对行业格局构成的威胁，通过限制玩具向该等零售商的可获得性而引发监管关注。在 Toys “R” Us一案中，第七巡回上诉法院确认了联邦贸易委员会（F.T.C.）的认定，即该玩具零售商在实质上充当了多个玩具制造商之间协议的协调者，从而违反了《谢尔曼法》第一条。Toys “R” Us 分别与十家制造商订立了纵向协议，限制这些制造商向折扣俱乐部销售特定产品；而在当时，折扣俱乐部正是一种与 Toys “R” Us 直接竞争的新型商业模式。尽管这些协议在形式上属于供应商与零售商之间的纵向安排，第七巡回法院仍然认定，Toys “R” Us 通过对供应商施加压力，迫使其切断对折扣俱乐部的供货，从而实际编排并促成了一项制造商之间的横向协议。相关的交易过程在该案中具有重要意义，因为 Toys “R” Us 积极影响制造商，促使其终止与此前合法且盈利的销售渠道之间的合作关系。

与针对“免费增值”模式施压的情形更为直接相似的，是苹果公司在电子书案件中对定价安排的协调行为。在该案中，苹果分别与图书出版商会面，并说服其通过采用“代理制”事实上共同抬高图书价格，从而限制亚马逊等零售商提供折扣的能力。苹果具有强烈动机促使出版商采取集体行动，并意图限制零售层面的竞争，因此试图通过间接方式削弱其横向竞争者的竞争能力。正如 Toys “R” Us一案，苹果在该案中并非作为横向合谋的直接参与者，而是作为轴辐式合谋中的关键协调者。尽管近期的诉讼可能对类似行为产生威慑效应，但音乐产业的持续演进对苹果提出了相似的结构性诱因，显示其未来仍可能从事类似行为。

在音乐产业中，苹果与 Toys “R” Us 一样，面临被理解为协调了一项不与苹果流媒体竞争者交易的横向协议的风险；或者，作为替代解释，被视为参与了一项价格固定协议。例如，若三大主要唱片公司最终均与苹果订立排他性许可协议，并同时同意不允许音乐以基于广告收入的方式进行分发，则上述任一行为路径均可能引发严厉的反垄断审查。

从反垄断法教义上看，第一种行为模式在性质上构成联合拒绝交易，并依据 Northwest Stationers案确立的法理，属于本身违法。第二种行为，即拒绝与基于广告的服务交易的协议，则可能被视为Interstate Circuit案意义上的协调性价格操纵，从而在结构上与 eBooks 案件高度相似。

然而，这两项主张均面临若干现实与证据层面的挑战。首要挑战在于证明实际存在一项协议（或试图达成协议，或合谋邀请）。此处描述的全部行为，均可能被唱片公司解释为其基于自身独立经济利益所作出的单方决策。例如，唱片公司可以主张，其与苹果达成的排他性协议仅仅体现为唱片公司与苹果（作为分销商）之间基于独立动机的互利交易，并不存在任何超出该范围的合谋意图。类似地，唱片公司亦可能主张，其拒绝与“免费增值”流媒体服务交易，仅属其单方、独立的商业判断，即拒绝与“折扣型”分销商交易；依据 Colgate原则，此类单方拒绝交易原则上并不受反垄断法禁止。

至于是否存在协议的问题，理论上可通过直接证据加以证明。行业内部的会议与沟通本属常态，而——如同 eBooks 案件——亦不排除存在在唱片公司与苹果之间的会议上达成协议的证据。相关沟通的例子包括：苹果高管威胁称，除非唱片公司退出免费流媒体服务，否则将降低艺人歌曲在 iTunes 商店中的曝光度，或限制预付款；或者，反向承诺仅在唱片公司拒绝与“免费增值”服务交易的前提下，给予艺人更为有利的推广资源。另一种更可能的情形，是类似 Toys “R” Us或苹果 eBooks 案的结构：纵向协议本身清晰可见，而法院则愿意从这些纵向行为及其整体背景中推断出横向协议的存在。

Toys “R” Us诉讼与音乐流媒体市场之间存在若干关键相似之处，使该案对理解当前情形尤具启示意义。Toys “R” Us 所应对的，是源自仓储俱乐部这一新型分销渠道的竞争压力；该渠道以重塑行业结构的方式挑战了其既有市场地位，正如当下流媒体服务对音乐产业构成的挑战。玩具与音乐一样，均属于高度依赖潮流的产品，零售商希望向消费者提供当季最热门的商品，因此，在 Toys “R” Us一案中，对商品供应的限制与拒绝具有明显的排他性与损害性。类似地，在音乐产业中，一首新歌的商业价值通常具有明显的时间窗口，超过该期限后，消费者对其获取的兴趣往往迅速减弱。

交易过程在该案中尤为关键。在 Toys “R” Us中，法院特别关注制造商行为所体现出的“突然转变”：此前持续向仓储俱乐部供货的制造商突然停止供货，从而切断了一个合法且盈利的销售渠道。类似地，当前音乐公司依赖多元化服务获取收入；若唱片公司即便仅在一定时期内停止向苹果以外的零售商许可音乐，法院亦极可能对这种突然转变持怀疑态度。尤其是在流媒体业务快速增长、且唱片公司已从中获得可观收入的背景下，此时考虑切断一项明显盈利的收入来源，显得尤为反常。

归根结底，苹果在相关谈判中的实际角色，将对任何潜在的反垄断主张具有决定性意义。在 Toys “R” Us一案中，可以清楚看到，若非 Toys “R” Us 向制造商保证其竞争对手亦将采取同样行动，制造商本不会接受相关限制性安排。尽管该安排并不明显符合制造商的自身利益，但其之所以同意，源于 Toys “R” Us 所提供的协调性承诺。相较之下，在音乐产业中，若所有唱片公司均同意排他性安排，更可能是因为其相信此举最终将提高整体收益并促进唱片销售。然而，若出现证据表明苹果通过提供激励或施加威胁，积极诱使唱片公司将音乐撤出其他服务平台，则苹果可能会陷入与 Toys “R” Us 类似的反垄断风险之中。

B. 价格操纵／价格维持

针对苹果及唱片公司的一项重要反垄断主张，基于如下理论：向流媒体服务施压、迫使其放弃基于广告收入的商业模式，构成一种价格操纵，在《谢尔曼法》第一条下属于本身违法；或者构成零售价格维持，而该行为在若干州法之下（包括苹果总部所在地加利福尼亚州）亦属于本身违法。

在 Socony-Vacuum一案中，联邦最高法院明确指出，反垄断法所禁止的，是任何干扰经济“中枢神经系统”的价格固定协议。若假定存在一项禁止免费流媒体的横向协议，则该禁令是否构成 Socony-Vacuum权威之下的一种横向价格操纵？抑或应依 Leegin案的框架，将其界定为纵向价格维持，或完全属于另一种类型的竞争限制？

一项普遍禁止以广告收入为基础的商业模式的协议，可以被理解为一项不以最低价格点出售音乐的协议，从而在实质上构成价格操纵。该理论基于如下认识：对消费者而言，广告支持的音乐产品被视为“免费”，即便事实上其是通过收听广告来支付对价。作为购买点处于零或接近零的消费者，其在标准需求曲线上的位置极为接近底部。通过协议性安排消除需求曲线这一部分的交易，与协议性地拒绝提供大幅折扣并无本质差异；一旦能够确认协议的存在，该行为极有可能构成《谢尔曼法》意义上的本身违法。

在 eBooks 案件中，地区法院认定苹果是出版商之间横向合谋、共同抬高图书价格的协调者。苹果的行为包括协调签署内容实质相同的纵向协议，并通过其他方式促成合谋。该合谋同时亦符合苹果自身利益，因为其实际上提高了其零售竞争者（亚马逊）的价格。同样的逻辑亦可能适用于如下情形：苹果说服唱片公司向流媒体服务施压，通过取消“免费”或广告支持选项，从而事实上提高其价格水平。

作为另一种可能解释，对广告收入模式的禁令亦可被视为一种零售价格维持安排。在该理论之下，通过在纵向协议中规定流媒体服务不得提供“免费”选项，唱片公司实际上设定了一个最低零售价格，即高于免费或广告支持的价格。该纵向安排在联邦反垄断法下将依合理原则（rule of reason）接受审查，但在苹果开展业务的若干州法之下（包括其总部所在地加利福尼亚州），则可能构成当然的本身违法。

C. 垄断维持

对苹果在音乐产业中行为的《谢尔曼法》第二条分析，依赖于如下某种理论构造：苹果公司长期在在线音乐销售领域占据垄断地位，在其主导地位面临更具创新性的竞争者——流媒体服务——的挑战时，通过多种排他性行为作出回应。其一，苹果通过与唱片公司签署排他性的窗口期协议，试图将流媒体服务排挤出市场，使其无法获得“热门歌曲”，从而削弱其作为竞争者的能力。其二，苹果向唱片公司施压，迫使其放弃基于广告收入的商业模式，以此削弱竞争对手的商业模式及其获取新用户的能力。无论是单独考察，还是合并考察，这些策略实际上均有助于苹果维持其在数字音乐下载市场中的垄断地位。根据具体事实，苹果亦可能正试图通过 Apple Music 非法垄断在线音乐流媒体市场。

上述理论所需的事实基础尚未得到证实，而更多只是展示了一项强有力的《谢尔曼法》第二条主张在形态上可能呈现的样貌。以下将对其中若干要点作进一步分析。第二条主张首先要求认定存在垄断力量，而在本案情境中，该点本身即存在争议。前文已讨论过本案可能涉及的多种相关市场界定及其对垄断力量认定的影响。值得特别强调的是，苹果目前所处的地位，可能与 1990 年代的微软有一定相似性：其最初未能充分认识到流媒体的重要潜力，随后为维持既有垄断地位而大幅调整并强化其竞争策略。然而，若将音乐市场界定为涵盖流媒体与下载在内的整体数字音乐市场，则苹果的市场份额可能相对较低。此外，正如 Microsoft案所揭示的，企业之所以会采取高度排他性的行为，本身往往正是其自知拥有垄断力量的体现。

仅仅认定存在垄断力量，并不足以成立一项第二条主张；还必须有证据表明，苹果通过反竞争方式维持了该垄断力量。反垄断分析要求判断相关排他性限制是否可能产生反竞争效果，并在此基础上进一步考察，该限制是否为实现足以超过该等反竞争效果的促进竞争利益所合理必需。鉴于排他性行为的规模越大，其反竞争效果与潜在的促进竞争效率便越为显著，可以明确的是：在个别艺人层面的一次性排他许可协议，通常并不足以构成反垄断法上的违法行为。然而，当窗口期安排扩大到更大规模，或对免费流媒体服务实施全面禁止时，反垄断疑虑便会随之出现。

D. 反竞争效果

无论基于《谢尔曼法》第一条还是第二条提出主张，其核心难点均在于证明反竞争效果，尤其是在苹果极有可能提出并阐释其促进竞争正当理由的背景下。无论是窗口期安排，还是在行业范围内广泛存在的排他性协议，不论其理论基础源自第一条还是第二条，均可能较难以直接、确定地证明对消费者造成损害。就排他性交易的合法性挑战而言，最高法院在传统上关注的核心问题在于，该安排是否“在受影响的相关商业领域中排除了相当比例的竞争”。然而，近年来，联邦巡回法院在评估合法性时，已将更为广泛的因素纳入考量，包括产品性质及当事人之间的关系、该安排导致竞争者被排除的市场比例，以及该安排的持续期限。相关判例表明，较短的持续期限通常（但并非总是）足以否定对市场排除（foreclosure）的认定。另一方面，若交易安排：(1) 在合理程度上对维持垄断力量作出了实质性贡献；(2) 使竞争对手面临显著更高的交易成本；或 (3) 使竞争对手暴露于其他风险之中，从而无法对垄断者构成真实威胁，则该等安排仍可能构成违法。此外，排他性交易尤难评估之处在于，其可能一方面带来效率收益，另一方面却同时妨碍竞争对手的竞争能力；在此类情形中，“使排他性交易具有潜在危害性的机制，恰恰也是该安排得以高效运作并可能为消费者带来更低价格的同一机制”。

正如上述分析所示，单次排他协议或设定窗口期的歌曲，通常难以被描述为具有高度反竞争性。相较之下，最有力的损害理论依赖于如下逻辑：即便持续期限较短，广泛实施的窗口期安排，仍会在零售层面损害竞争；因为通过限制其他零售商获取新音乐的能力，这些零售商将沦为“二轮发行者”，从而无法与作为主导者的苹果展开实质性竞争。该理论在一定程度上基于这样一种认识：尽管竞争性服务上仍可能提供其他音乐内容，但对于被限制的特定音乐作品而言，并不存在真正的替代品。因此，损害程度不仅取决于参与该做法的艺人或唱片公司的数量，也与相关艺人的知名度直接相关。若最受欢迎艺人的全部音乐均无法在竞争性服务上获取，消费者很可能会停止使用这些竞争性服务。在其最极端的形态下，苹果的排他性安排甚至可能造成类似于 Pecover v. Electronic Arts一案中的情形，即对 NFL 全体成员阵容的整体性排他许可。

最终，排他性安排的持续期限将在损害认定中发挥关键作用。一周的排他期与一个月的排他期之间，具有实质性差异；暂时性限制与永久性排除，在反垄断法上的评价亦截然不同。当前大多数排他安排的期限为数周至一个月，明显短于传统上更易引发关注的永久性或长期许可。

《Billboard》排行榜亦为以数据驱动方式确定合理期限提供了依据。该榜单显示歌曲流行程度的持续时间。根据《Billboard》数据，2014 年 Pharrell 的《Happy》连续九周位居数字歌曲榜首，即在所有音乐类型中下载量最高。然而，在全年范围内，多数歌曲仅在一至三周内位居榜首。这表明，持续超过一个月的排他性安排，可能会从反竞争角度引发疑虑。另一种分析路径是考察特定歌曲或专辑的销售生命周期：若某张专辑 90% 的总销量集中于一个月内，则明显超出该期限的排他安排，可能表明该协议除促进销售之外，还存在其他反竞争动机。

排他性安排的损害理论亦存在若干重要限制。首先，苹果与唱片公司所能实现的排除程度，始终可能受到联邦版权法中强制许可制度的限制。Pandora 等类广播式服务可以通过支付强制许可费，自动获得分发音乐的许可。若 Pandora 及类似服务被认定为与流媒体服务处于同一相关市场（这一问题尚未定论），则该制度可能削弱任何排他协议的影响。因此，对音乐市场的影响可能始终无法达到第一条主张通常所要求的 40%—50% 的排除比例门槛。然而，这并不必然排除第二条违法的认定。正如 Microsoft案所揭示的，在第二条案件中，为成立《谢尔曼法》违法，所需的市场排除比例可以低于第一条案件。

此外，鉴于音乐市场的高度集中以及极高的进入壁垒，还存在反竞争性协调的风险。该反竞争效果既与排他性安排相关，也与禁止基于广告收入的流媒体服务相关。高进入壁垒的存在，源于获取数字音乐合法分发许可的极高难度与成本。许可费用是流媒体公司的最高运营成本，也是其维持盈利能力面临的最大挑战。这一结构性现实本就使小型流媒体公司更难与苹果竞争，而苹果等公司的排他性安排则进一步加剧了这一不利处境。此外，鉴于目前仅有三大唱片公司，若苹果向其中一至两家施压，要求其实施窗口期或限制向“免费”流媒体提供音乐，第三家唱片公司亦极可能被迫跟进。此类协调行为此前已有先例：在环球音乐与 Spotify 达成许可协议之后，由于 EMI 与 Sony 已先行与该流媒体服务谈判，“华纳几乎被迫加入其他主要唱片公司进行谈判”。而该情形发生时市场中尚有四大唱片公司；在当前仅剩三家的格局下，协调发生的可能性更高。再加之，Spotify 等公司的商业模式高度依赖于维持完整而丰富的音乐目录，一家唱片公司限制其音乐供给，便足以造成重大损害。

反竞争效果亦可从其对创新的影响来加以描述。流媒体服务相较于 iTunes 商店代表了一种技术上的进步。若苹果的行为减缓甚至最终使流媒体沦为“二等服务”，则其已对音乐分发领域的创新形成阻碍。Spotify 所提供的高级订阅与免费广告支持并存的产品模式，为权利人带来了显著利益，推动了行业收入的大幅增长，并解决了音乐产业中的若干重大问题（例如吸引此前依赖盗版的新受众）。此时若通过消除免费层级来遏制该模式的发展，便构成对创新的威胁。尽管苹果推出自有流媒体服务在一定程度上削弱了这一论点，但同样真实的是：若任何音乐分发领域的创新都面临被反竞争性消除的风险，未来的创新激励势必随之下降。

另一个尤为引人关注的问题在于，苹果或唱片公司的行为将对音乐盗版产生何种影响。取消免费广告支持层级，极可能导致盗版的回潮。需要指出的是，反垄断法并非明确以打击盗版为其任务；事实上，一名纯粹的经济学家在无视法律规范的情况下，甚至可能认为内容盗版在某种程度上实现了反垄断法所关切的低价格目标。然而，盗版增加的前景，亦可被视为一种间接的反竞争效果，对反垄断法旨在促进的合法竞争造成侵蚀。那些未转化为 Spotify 付费用户的消费者，原本便主动选择不为音乐付费；若免费层级被取消，这些消费者极可能转向其他免费获取音乐的途径（若存在），或转而进行盗版。

反竞争效果亦可从其对创新的影响加以描述。流媒体服务相较于 iTunes 商店代表了一种技术进步。若苹果的行为减缓甚至最终使流媒体沦为“二等服务”，则其已阻碍音乐分发领域的创新。Spotify 提供的产品，包括高级订阅服务及免费广告支持服务，为权利人带来了显著利益，推动了行业收入的实质性增长，并解决了音乐产业中若干严重问题（如吸引此前依赖盗版的新受众）。若通过取消免费流媒体层级而阻碍这一发展，则对创新构成威胁。然而，苹果推出自有流媒体服务在一定程度上削弱了该论点。但同样成立的情况是：若音乐分发领域的任何创新面临反竞争性消除的前景，则未来的创新激励可能随之下降。

另一个尤其值得关注的问题是，苹果或唱片公司的行为将对音乐盗版产生何种影响。取消免费广告层级服务，很可能导致盗版重新抬头。应当指出，反垄断法并非明确以打击盗版为其职责——事实上，一名经济学家在忽略法律的前提下，甚至可能认为内容盗版有助于实现反垄断法在降低价格上的目标。然而，盗版增加的前景亦可被视为一种间接反竞争效果，对反垄断法旨在促进的合法竞争造成消耗。未转化为 Spotify 高级订阅服务的消费者，原本即主动选择不为音乐付费；若取消免费层级，这些消费者很可能寻求其他免费的音乐选择（若存在），或转而进行盗版。

此外，根据 Spotify 在荷兰进行的一项研究，那些拒绝在该服务上发布作品的艺人，其作品被盗版的比例高于其他艺人。Robbie Williams 与 One Direction 在 Spotify 上发布单曲的时间与其他音乐渠道同步，每一份非法下载换四份销量。相对而言，Rihanna 的《Unapologetic》及 Taylor Swift 的《Red》因被排除在 Spotify 之外，每一份非法下载仅对应一份销量。Rihanna 的单曲在间隔二至五周后才在 Spotify 上架，一旦上线，盗版需求便减弱。研究亦从样本数据得出结论：将音乐排除在服务之外，并未导致销量增加，这表明无论音乐是否可得，热门作品仍为热门，但若限制其可得性，消费者仍会通过非法途径获取。该研究表明，若窗口期安排成为更广泛的行业实践，非法下载的回潮风险是可以预见的。限制合法获取数字音乐的能力，必然会抵消近年来在打击盗版方面所取得的许多进展。讽刺的是，窗口期安排这一声称能改善市场条件的商业实践，实际上可能弊大于利。

E. 促进竞争的正当理由

假设确有一定的反竞争损害存在，则必须考虑重要的促进竞争效率。部分在此讨论的反垄断理论，包括横向价格操纵及零售价格维持的本身违法版本，未纳入促进竞争利益的考量，但其他理论则考虑了该因素。

如前所述，排他协议及窗口期安排在媒体产业中为常见做法，可被视为一种价格歧视形式，理论上可为希望支付更低价格的消费者带来一定效用。然而，在窗口期安排下，这种理论效用支持不足，因为部分音乐会在较低价格下无法获取。此外，禁止“免费”选项在价格歧视理论下亦无法自我辩护。

更广泛而言，只有在分销商与制造商协作产生效率收益时，纵向排他限制才被允许。排他协议可以惠及消费者，因为该安排促使分销商将努力投入到制造商品牌，增强忠诚度，并促使其更积极地推广产品。这类广告及促销投资最终可能造福消费者，但若无排他协议，可能不会发生。通过与艺人及唱片公司达成排他协议，苹果在 iTunes 商店中重点展示这些艺人。Apple 与 U2 的合作即为一例。苹果在 U2 专辑发行的市场推广上投入巨大，承诺进行价值一亿美元的全球电视营销活动，作为与乐队排他协议的一部分。该发布活动包含极为主动的推广形式，包括一场引人注目的媒体事件，宣布 iTunes 用户无需支付专辑费用——即“苹果赠送给用户的礼物”。在此情境下，排他协议可视为创造了一名专注且忠诚的分销商，其致力于推广 U2 的产品，类似 Standard Solutions案中的加油站。

该案例亦展示了排他安排如何产生创新的分销策略。借助排他保障，苹果与 U2 能够尝试发行新专辑的创新概念——如自动出现在用户音乐库中的“礼物”。当然，该“礼物”并不受欢迎，被广泛视为侵入，但仍是一种有趣的尝试。

窗口期安排的正当性面临的挑战在于，由于产品性质的特殊性，排他协议的常规利益在窗口期背景下往往不复存在。此外，禁止“免费”流媒体服务的潜在利益更为薄弱。确保充足供应、让供应商预测需求等效益，在数字音乐领域不存在，因为其供应几乎无限。其他常被引用的效率效益，如便于分销、长期规划及在不确定市场中降低成本与风险，从而提升运营效率并降低消费者成本，对数字音乐服务而言相关性降低，但并非完全不存在。排他安排亦常被辩护为防止昂贵的搭便车行为。在数字音乐情境下，并不存在经典的搭便车理由，因为唱片公司提供给苹果的任何资源，由于每首歌曲的独特性，苹果无法用以推广其他音乐。然而，在排他安排下，苹果可以更自由地推广其艺人，而不担心消费者随后转向其他平台收听该艺人作品。

在缺乏典型排他效率的情况下，窗口期安排及禁止免费流媒体的正当性难以成立。然而，从业公司仍主张其具有合法商业理由。音乐产业目前处于不稳定状态，业内人士预测销售持续下滑，专辑作为经济实体的影响力在未来可能进一步减弱。艺人对流媒体支付的现状报酬提出批评，并认为将音乐排除在流媒体之外可能增加销量。可以认为，排他协议或禁止免费流媒体可能带来更有效的许可费率——作为唯一零售商且无需依赖广告收入支持的用户，企业可能谈判出更优许可条款。同时，也可认为向更少平台分发音乐可降低交易成本。窗口期的支持者将该做法视为提升音乐产业盈利能力的手段。然而，数据并未明确显示，将音乐排除在流媒体之外能直接提升销量。尽管如此，根据 Colgate案，艺人或唱片公司仍可选择不在特定格式上发布其音乐，若其认为使用该格式不具经济优势。

译/编者简介：北大法本/芝大法硕/律所工作几年/把读书视作对同胞的道德义务/把工作视为表达自己的首要途径/探索一切未知而迷人的分散性知识中🐳