权利性质的转变，使得数字商品的二次流通在法律上变得异常复杂。

1. 数字时代的权利“置换”

1.1 从“销售”到“许可”：所有权不曾让渡

权利用尽原则（英美法称首次销售原则，First Sale Doctrine）规定，知识产权产品经合法售出后，权利人在该特定产品上的排他性权利即告用尽。

法理原因是：权利人首次销售已实现知识产权价值，应当让渡对产品物权的控制，以保障商品自由流通。故而，买受人可以自由转售、出租或以其他方式处置该产品。

若版权人（1）明确授予的是许可而非所有权；（2）显著限制用户转让软件的能力；（3）施加了显著的使用限制，则用户不是“所有者”，而是“被许可人”。

Autodesk's motion to dismiss denied because Autodesk distributed copies of its software in transactions that, despite the inclusion of a restrictive license agreement, were best characterized as sales of the copies, giving rise to a right to redistribute those copies under the first-sale doctrine.

1.2 从“发行”到“复制”：用尽边界的落空

ReDigi（一个二手数字音乐交易平台）曾试用下述策略规避：用户上传iTunes合法购买的音乐文件时，平台同步删除用户本地文件，试图实现“同一文件不在两处同时存在”，以此论证其行为是“转移”而非“复制”。

但美国第二巡回上诉法院认定：数字传输过程中必然形成新的"录音制品"，构成未经授权的复制。这一判决实质上否定了数字环境下适用权利用尽原则的可能性。

Partial summary judgment for plaintiff Capitol Records was granted, with the court finding that the first-sale doctrine does not apply to digital resale.

2. 失灵的背后：旧有的权利用尽？

2.1 理论根基：平衡、物权与经济理性

权利用尽的理论基础有三：

利益平衡论。法律授予知识产权人法定垄断，是预期权利人能通过市场获得合理回报，激励创新。但如果垄断可以无限延伸，权利人不仅控制首次销售，还控制每一次转售、出租、赠与，商品自由流通将被彻底扼杀。因此，后续流通的控制权应让位于社会公共利益。

所有权优位论。买一本书，获得的是对“这本书”（特定有形物）的所有权；出版社保留的，是对“作品内容”的著作权。当两种权利在同一商品上相遇，知识产权不随商品流转。知识产权人选择将作品“固定”在商品中并投放市场，物权对商品流通的保护优先于知识产权对作品使用的控制。

经济分析视角。若每次转售均需权利人逐一授权，将产生难以承受的缔约成本。

2.2 适用边界：何时用尽，用尽什么

权利用尽的适用条件如下：

前提要件：合法首次销售。

商品必须由权利人自己或经其授权投入市场。盗版商品不适用权利用尽，无论经过多少次转售，其流通始终侵权。

对象要件：特定有形复制件（特定物）。

权利用尽针对的是“这一本”书、“这一张”光盘，而非作品本身。

转卖二手书属发行权已用尽，合法；复印整本书再卖属侵犯复制权，

权利范围：仅限发行权。

复制权、改编权、表演权、广播权、信息网络传播权均不因商品销售而用尽。

权力用尽边界止于“不涉及新复制行为的流通行为”。一旦涉及新的复制，如将纸质书扫描成PDF，就脱离了权利用尽的保护范围。

2.3 地域性分歧

权利用尽的地域范围极具争议性。

权利人在A国销售的商品，进口商未经授权进口到B国，是否构成侵权？

实践中一般有三种地域范围规定：

国内用尽：权利仅在首次销售国用尽，平行进口构成侵权。这一模式允许权利人在不同国家实施差异化定价，代价是人为割裂全球市场。

区域用尽：在特定区域（如欧盟）内首次销售后，区域内平行进口合法。如欧盟InfoSoc指令规定，作品在欧盟境内的授权首次销售将使发行权在欧盟范围内用尽。

国际用尽：权利人在全球任何地方首次销售后，权利用尽覆盖全球，最大限度地促进商品自由流通。

以美国为例，美国法对权利用尽的立场几经“震荡”：

1998年Quality King v. L'anza案中，最高法院确认首次销售原则至少适用于在美国境内合法制作、出口后返销回国的版权商品。

2008年Omega v. Costco案涉及在海外合法制造并进口至美国的正品手表，在辖区内认定“外国制造复制件不适用首次销售”，无法形成全国性先例。

直到2013年Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc.案。

泰国留学生Kirtsaeng嘱托家人在泰国购买低价英文教科书，寄到美国转售牟利，出版商John Wiley & Sons起诉其侵权。一审中Kirtsaeng被禁止援引首次销售原则抗辩，陪审团认定故意侵权。

但最高法院最终裁定：首次销售原则适用于境外合法制作的复制件。

The protections and exceptions offered by the Copyright Act to works "lawfully made under this title" is not limited by geography. Rather, it applies to all copies legally made anywhere, not just in the United States.

（注：该生靠卖教材赚了120万美刀！！）

3. 其他相关案例与思考

3.1 UsedSoft案：不可分割的整体

2012年，Oracle以许可协议中的禁止转让条款为依据，起诉二手软件经销商UsedSoft。

欧盟法院裁定：无论是光盘形式还是网站下载形式销售的软件，一旦开发商的软件首次售出，其发行权即告用尽。

The sale of a software product, either through a physical support or download, constituted a transfer of ownership in EU law, thus the first sale doctrine applies.

软件下载与用户许可协议的签订构成“不可分割的整体”，应当被整体定性为“销售”。

通过互联网下载提供软件复制件，与提供有形载体在经济功能上是等同的，两者都旨在使客户永久使用复制件，以换取相当于复制件经济价值的对价。

3.2 Tom Kabinet案：所转售的是否仍然是经权利人同意投放市场的物？

2019年，欧盟法院认为电子书的在线下载不构成InfoSoc中的“发行”，而属于“向公众传播”。

The supply by downloading, for permanent use, of an e-book is not covered by the right of “distribution to the public”, but is covered by the right of “communication to the public”. This means there is no exhaustion of rights and thus the second-hand trade of e-books is not permitted without the authorization of copyright holders.

此外权利用尽仅适用于作品的有形载体，而不适用于无形的数字作品。将纸质海报上的图像转移到画布上，即已构成“媒介的替代”，形成新的复制件，需要权利人单独授权。

3.3 NFT：区块链衍生的新产品

而NFT通过区块链技术，使数字商品具备“特定物”特征。也即可以区分“这个”与“那个”数字复制件，就像区分“这一本”与“那一本”实体书一样。

如果数字作品可以被“特定化”，其转售就不再必然涉及复制，至少这是NFT支持者的理论愿景。

然而，实践中发现：NFT是链上凭证，作品本身仍存储于链下（通常为IPFS或中心化服务器），转售NFT不必然转售作品复制件。

术语表 Glossary

首次销售原则 | First Sale Doctrine

美国法对应概念，合法制作的复制件所有人无需版权人授权即可转售该特定复制件。

发行权 | Distribution Right

以出售或赠与方式向公众提供作品原件或复制件的权利。权利用尽仅适用于发行权，不适用于复制权或信息网络传播权。

复制权 | Reproduction Right

将作品固定在有形载体上形成复制件的权利，不因销售用尽。数字传输过程中形成的新“固定”即构成复制。

平行进口 | Parallel Import

“水貨”。未经授权将境外合法投放的商品进口至境内销售。是否构成侵权取决于法域采纳国内用尽、区域用尽还是国际用尽。

许可 v. 销售 | License v. Sale

数字时代区分交易性质的核心范畴，直接影响权利用尽的适用。美国第九巡回法院在Vernor案中确立了区分二者的三要素标准。

NFT | Non-Fungible Token

在区块链中注册的唯一数字证书，用于记录艺术品或收藏品等资产的所有权。理论上可使数字商品具备“特定化”特征。